Il 12 e 13 giugno 2011 saremo chiamati ad esprimerci su due quesiti referendari in materia di gestione delle risorse idriche. Si tratta dei referendum che hanno assunto la denominazione di refrendum ‘per l’acqua pubblica’.

Un referendum propone che dalle tariffe di vendita dell’acqua venga eliminata la quota relativa alla ‘remunerazione del capitale’. Secondo alcuni commentatori il quesito mira ad affermare che, un bene di assoluto rilievo come l’acqua, deve essere venduto a prezzo di costo. In realtà non è esattamente così. La remunerazione del capitale è qualcosa di diverso e di ulteriore rispetto al normale utile d’impresa. E’ una sorta di interesse che l’imprenditore fa pagare agli utenti per il capitale che ‘immobilizza’. Nel dibattito davanti alla Corte Costituzionale, come Giuristi Democratici, abbiamo evidenziato la stranezza di una simile ‘remunerazione’. Gli acquedotti, che il privato dovrebbe gestire sono di proprietà pubblica, e dovrebbero essere conferiti al privato gestore in ‘comodato gratuito’ (così dice la legge). Non si vede quindi quale sia questo capitale investito dal privato. La voce ‘remunerazione del capitale‘ è tipica delle c.d. concessioni, laddove il privato costruisce con fondi propri (e dunque anticipa il capitale).

Ad ogni modo, come ormai molti sanno, il referendum più rilevante è quello sull’art. 23 bis del d.l. 25.6.2008, n. 112.
Si tratta di un quesito che, senza voler esagerare, assume portata storica, incidendo su uno dei nodi cruciali della politica economica di questo paese.
Questo referendum propone l’abrogazione di una norma che ha per oggetto i modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra cui in primo luogo la distribuzione dell’acqua.
L’attuale art. 23 bis, sottoposto a referendum, da un lato ribadisce che gli affidamenti devono avvenire con gara, dall’altro opta per la ‘ordinarietà’ dell’affidamento all’esterno (comma 2 2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria… a favore di imprenditori o di società” ).
L’effetto è che, in base alla disciplina nazionale attualmente vigente, la “regola” consiste nell’affidamento del servizio pubblico ad un soggetto privato (scelto con gara), l’“eccezione”, invece, consiste nella gestione “diretta” del servizio per mezzo della società in house (che è qualificabile come longa manus dell’amministrazione).
Tale norma si auto-proclama norma di attuazione di obblighi comunitari, ed è questa la maggiore difesa che se ne fa.
E’ opportuno approfondire questo punto, che sarà nodale nei prossimi dibattiti.
L’articolo 23 bis non è meramente recettivo del diritto comunitario,come vorrebbe sostenere il Governo, ma va ben oltre, in particolare rendendo complessa, difficoltosa e residuale la gestione in house dei servizi pubblici locali.
In particolare, se è vero che il diritto dell’Unione Europea si ispira al principio della concorrenza, tuttavia occorre ricordare che l’ordinamento europeo, comunque, riserva una notevole tutela anche alle istanze sociali.
Per comprendere ciò basti ricordare che l’art. 106 del Trattato sul funzionamento della U.E. (ex art. 86 TCE) stabilisce che le regole di concorrenza si applicano nei confronti delle imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale «nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata» (par. 2).
L’art. 23 bis è una norma di privatizzazione forzata, “mascherata” da norma sulla concorrenza. Infatti, l’art. 23 bis impone, di fatto, la privatizzazione dei servizi pubblici, mentre il legislatore comunitario è del tutto indifferente a che tutti i servizi vadano sul mercato (si v., ad es. il Reg. CE n. 1370/2007, art. 5, par. 2: «a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale […] hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico»).
Da quanto sopra possiamo capire la chiara posizione del diritto e della giurisprudenza comunitaria: il diritto comunitario non si occupa di organizzazione interna degli organismi di diritto pubblico; la norma comunitaria è sempre e solo concorrenziale, non organizzativa.
Per essere ancora più chiari: l’Unione Europea se ne infischia se noi italiani manteniamo in mano pubblica taluni servizi (es. asili nido). Ciò che importa all’UE è che, se si decide di affidarli all’esterno, questo avvenga con gara pubblica comunitaria(ed è una comprensibile e giusta richiesta).
È dunque legittimo (ma anche politicamente importante) affermare che l’Unione europea non ha scelto un modello privilegiato. Non ritiene e non impone, mai, in nessun caso, l’affidamento all’esterno quando “l’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti” (Corte di giustizia UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle).
Occorre ora chiarire un ulteriore punto controverso. Cosa succederebbe in caso di vittoria referendaria.
Ogni timore è stato fugato dalla Corte Costituzionale (in aderenza a quanto sostenuto dai promotori e dai G.D. nel giudizio). Laddove fosse rimosso l’art. 23 bis dal panorama normativo, la normativa europea, direttamente applicabile, è pienamente idonea a regolare il settore, e ciò non solo in piena ottemperanza agli obblighi comunitari, ma, ovviamente, in maggiore aderenza agli obblighi stessi.
Insomma, ogni terrorismo sulla vittoria dei Sì è fuori luogo. Nessuna regressione al medio-evo, nessun vuoto normativo, ma semplice applicazione della disciplina comunitaria.

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