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Nuova disciplina dell'ordinamento forense: luci e ombre - Ennio Lenti
Redazione 12 febbraio 2013 8:42
Con legge 31 dicembre 2012 n. 247, entrata in vigore il 2 febbraio 2013, è stata emanata la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense.

Molti hanno applaudito al varo di questa legge, approvata sul filo di lana nell’ultimo giorno di attività del Parlamento, precedente alla sospensione dei lavori in vista delle elezioni politiche.
In particolare il CNF, in numerosi comunicati e commenti, ha elencato i pregi del provvedimento.
Il relativo progetto di legge aveva stazionato a lungo in Parlamento, transitando tra Senato e Camera a seguito delle numerose modifiche apportate e ragionevolmente si è temuto che anche gli ultimi tentativi di approvazione fossero destinati a cadere insieme con la fine anticipata della legislatura.
I motivi di soddisfazione risiedono nell’indubbio ammodernamento di una normativa ampiamente datata, risalente addirittura al 1933, ormai inadatta a disciplinare una professione che ha subito nel tempo notevoli cambiamenti e opera in un contesto economico e sociale ampiamente mutato.
Anche la previa approvazione di una disciplina autonoma rispetto a quella delle altre professioni costituisce importante riconoscimento della funzione costituzionalmente rilevante dell’attività forense.
Sarebbe ingeneroso sostenere che i pregi finiscono qui, poiché il riconoscimento del rango costituzionale rivestito dall’attività difensiva rappresenta un valore assoluto di questa legge, e una volta stabilito tale principio, vi è da sperare che in futuro le parti meno valide della riforma possano essere positivamente emendate.
Passando agli aspetti negativi o insoddisfacenti della nuova normativa, è impossibile non rilevare come molte parti di essa risentano dell’affrettata approvazione e dei notevoli contrasti, tra bisogno di rinnovamento e difesa corporativa, che ne hanno segnato il percorso.
Altro dato fortemente negativo risiede nell’utilizzo di una tecnica legislativa ormai da tempo in voga, consistente nel delegare gran parte della disciplina a futuri regolamenti attuativi, con il risultato di sfornare leggi prive nell’immediato della capacità di normare compiutamente un settore, con parti della riforma che dunque entreranno in vigore in tempi diversi e con contenuti che soltanto in futuro potranno essere valutati nel dettaglio, nella loro concreta applicazione ed efficacia, rispetto ai problemi che intendevano affrontare e risolvere.
In particolare l’urgentissimo problema dell’accesso alla professione, che reclamava soluzioni indifferibili, è stato addirittura rimandato a provvedimenti che entreranno in vigore nel 2015.
E’ stata inevitabilmente confermata la riserva di legge a favore degli avvocati per l’attività di difesa giudiziale, laddove si statuisce che “Sono attività esclusive dell’avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l’assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi dinanzi agli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali (art. 2 comma 5)”, sottolineando tuttavia che la riserva di difesa negli arbitrati rituali rappresenta un’importante novità, della quale peraltro potranno beneficiare soltanto i più importanti studi legali.
La riforma ha anche previsto la riserva di legge a favore degli avvocati per la consulenza legale e l’assistenza legale stragiudiziale, disciplinata dall’art. 2 comma 6 che prevede: “Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate (in particolare notai e commercialisti n.d.a.), l’attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati.”
Da tempo l’avvocatura italiana invocava la riserva di legge riguardante tali attività che, in particolare nei piccoli centri, sono spesso svolte anche da ragionieri, geometri e consulenti del lavoro (senza nulla togliere a tali figure professionali, le cui competenze riguardano però altri settori di attività) e ritengo che, soprattutto a tutela dei fruitori della prestazione, la norma avrebbe dovuto esprimersi con ben altra incisività.
La dizione che alla fine è risultata dal confronto parlamentare tra i contrapposti interessi appare invece sottoposta a troppe condizioni, per risultare veramente efficace.
L’attività di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale fornita dal non avvocato, per risultare vietata, dovrà infatti essere connessa all’attività giurisdizionale, quindi sicuramente prodromica all’avvio di una controversia giudiziale ed inoltre dovrà essere svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato.
Risulterà invero difficile dimostrare che il cliente si sia rivolto al professionista con l’intenzione o meno di dar corso ad un giudizio ovvero fornire la prova, rispetto al singolo caso trattato, che il non avvocato svolga le consulenze, per il soggetto in questione o anche per altri, in modo continuativo, sistematico e organizzato.
L’art. 5 contempla la “delega al Governo per l’esercizio in forma societaria della professione forense”, stabilendo principi e criteri direttivi da osservare nell’esercizio della delega, tra i quali il divieto di partecipazione alle società tra avvocati di soci di mero capitale. Trattasi di disposizione indispensabile a garantire che una professione dalle caratteristiche peculiari non venga piegata alle esigenze del mercato, con inevitabile abbandono dei principi di autonomia e eticità.
L’art. 9 disciplina le specializzazioni e prevede che “il titolo di specialista si può conseguire all’esito di percorsi formativi almeno biennali o per comprovata esperienza nel settore di specializzazione”, demandando le modalità di conseguimento del titolo ad un regolamento adottato dal Ministro della giustizia previo parere del CNF.
Poiché “il conseguimento del titolo di specialista non comporta riserva di attività professionale” e comparirà nella carta intestata, nella targhe degli avvocati ed anche nella pubblicità consentita, esso è destinato in futuro ad indirizzare il cliente verso l’avvocato esperto nel settore di attività che interessa (ciò che oggi già avviene con il passa parola) e questo adeguamento ai tempi può essere accolto con favore, ancor più in presenza di rami del diritto che si vanno sempre più diversificando e richiedono dettagliate e specifiche competenze.
L’art. 10 sotto il titolo di “informazioni sull’esercizio della professione” stabilisce che “è consentita all’avvocato la pubblicità informativa sulla propria attività professionale, sull’organizzazione e struttura dello studio e sulle eventuali specializzazioni e titoli scientifici e professionali posseduti. La pubblicità e tutte le informazioni diffuse pubblicamente con qualunque mezzo, anche informatico, debbono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono essere comparative con altri professionisti, equivoche, ingannevoli, denigratorie o suggestive. In ogni caso le informazioni offerte devono fare riferimento alla natura e ai limiti dell’obbligazione professionale. L’inosservanza delle disposizioni del presente articolo costituisce illecito disciplinare”.
Ci pare che la norma rappresenti l’equilibrato adeguamento a nuove esigenze, con l’ulteriore ed opportuna novità del divieto di pubblicità comparativa.
L’art. 11 riguarda la formazione continua e prevede che ne siano esentati “gli avvocati dopo venticinque anni di iscrizione all’albo o dopo il compimento del sessantesimo anno di età”.
Pur essendo tra coloro che godranno dell’esenzione e pur consapevole dei notevoli limiti e della parziale efficacia dell’istituto nella sua passata applicazione, ritengo di dissentire da tale disposizione. Le innovazioni legislative a getto continuo, la sempre nuova giurisprudenza e l’infinita casistica che ogni giorno appare sul video dei nostri computer, comportano il necessario aggiornamento anche per gli avvocati di maggiore esperienza, che dovrebbe (avrebbe dovuto) nei limiti del possibile essere anche verificata dagli ordini di appartenenza, come accadrà per i colleghi più giovani.
L’art. 12 prevede l’obbligatoria, per ogni avvocato, assicurazione per la responsabilità civile e assicurazione contro gli infortuni.
Si tratta di norma la cui applicazione è differita alla determinazione da parte del Ministero, sentito il CNF, delle condizioni essenziali e dei massimali minimi delle polizze assicurative, mentre è di immediata applicazione l’obbligo per tutti gli avvocati che ne siano già dotati, di rendere noti al cliente gli estremi della polizza e di darne comunicazione anche all’ordine.
Occorre distinguere l’obbligo di assicurarsi per i danni derivanti da responsabilità professionale, che rappresenta un’ineludibile tutela del cliente al passo con i tempi (infatti moltissimi avvocati, anche in assenza dell’obbligo normativo, hanno già in passato stipulato la relativa polizza), dall’obbligo invece di “stipulare.. apposita polizza a copertura degli infortuni derivanti a sé e ai propri collaboratori, dipendenti e praticanti in conseguenza dell’attività svolta nell’esercizio della professione anche fuori dei locali dello studio legale, anche in qualità di sostituto o di collaboratore esterno occasionale” poiché invece tali ultime disposizioni hanno il sapore di un’inammissibile cedimento agli interessi delle compagnie assicuratrici, molto ben rappresentati in parlamento.
La disposizione non era presente nel progetto di legge a suo tempo esaminato dal CNF ed è invece stata inserita nel testo definitivo; siamo già in questi giorni subissati dalle telefonate degli agenti assicurativi che non credono alla fortuna di un mercato di circa 250.000 utenti che non possono sfuggire alle loro richieste e non mi risulta che esistano simili disposizioni nella disciplina di altre libere professioni.
Mi soffermo sull’art. 13 (“conferimento dell’incarico e compenso”) che ha ripristinato il divieto del patto di quota lite e ha inoltre stabilito che “il compenso spettante al professionista è pattuito di regola per iscritto al momento del conferimento dell’incarico professionale”; qualora non sia avvenuta una pattuizione in forma scritta, ovvero in caso di mancata determinazione consensuale o di liquidazione giudiziale, il compenso verrà determinato sulla base dei parametri aggiornati ogni due anni con decreto dal Ministro della giustizia, su proposta del CNF. Per un verso si stabilisce il principio della forma scritta per il conferimento dell’incarico e subito dopo lo si attenua con la precisazione che ciò dovrebbe avvenire “di regola” e non obbligatoriamente. E’ anche vero che ormai circolano modelli di incarico composti di nove, dieci pagine e anche più e mi domando quale impressione possa fare al cliente che richiede un semplice parere, il dover compulsare un incarico siffatto prima ancora di aprir bocca per esporre il suo caso. Per il conferimento degli incarichi giudiziali o di quelli stragiudiziali più importanti pare invece opportuno raccogliere la sollecitazione della norma e adottare la forma scritta, che rappresenta un elemento di doverosa chiarezza nei rapporti tra avvocato e cliente.
Con l’art. 14 si torna, inopportunamente, all’antico poiché non sarà più necessaria (dopo che per lunghi anni è stata richiesta) la delega scritta al collega avvocato per la sostituzione in udienza, salvo che si tratti di praticante abilitato (nel qual caso è ancora necessario il mandato scritto). Se con l’incarico scritto vi era speranza che all’avvocato delegato venissero fornite informazioni e istruzioni sullo svolgimento del mandato, vi è il rischio di trovarsi nuovamente in presenza della segretaria o del praticante non abilitato che cercano all’ultimo momento, dinanzi alla porta del Giudice, un avvocato dal quale far rappresentare il proprio dominus.
Il Titolo II (articoli da 15 a 23) si occupa di Albi, elenchi e registri e il Titolo III di Organi e funzioni degli ordini forensi. Su quest’ultimo punto vale la pena di ricordare che gli attuali consigli dell’ordine resteranno in carica fino al 31dicembre 2014 e che il numero dei consiglieri sarà rapportato al numero degli iscritti e potrà giungere al numero di 25 per ordini con più di cinquemila iscritti. E’ stata introdotta l’incompatibilità tra la carica di consigliere dell’ordine e quella di componente del comitato dei delegati della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense ed anche previsto il divieto di conferimento di incarichi giudiziari ai consiglieri dell’ordine da parte dei magistrati del circondario, anche se quest’ultima disposizione non è immediatamente operante.
La grossa novità consiste nell’introduzione delle cosiddette quote rosa poiché il regolamento per le elezioni dovrà prevedere che “il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo dei consiglieri eletti”, laddove invece “Le elezioni per la nomina dei componenti del CNF non sono valide se non risultano rappresentati entrambi i generi” e quindi risulterà sufficiente, per la validità delle elezioni nel massimo consesso dell’avvocatura, anche la nomina di una sola donna.
Inoltre ogni consiglio dell’ordine dovrà istituire con proprio regolamento un Comitato per le pari opportunità. E’garantito il rispetto della rappresentanza di genere anche nella composizione dei Consigli distrettuali di disciplina ai quali appartiene il potere disciplinare.
La questione della obbligatoria rappresentanza di genere è da tempo al centro del dibattito ed annovera contrapposti pareri anche tra le colleghe, tra le quali vi è chi ritiene che le donne debbano giungere alle nomine sulla base del consenso elettorale e non attraverso quote riservate.
Per esperienza posso però riferire che, in presenza di colleghe che rappresentano ormai la metà della categoria e che per capacità e preparazione competono assolutamente alla pari con i colleghi maschi, trovavo incongruo sedere in un consiglio dell’ordine nel quale l’altro genere era ben poco rappresentato.
Altra rilevante novità è costituita dal riconoscimento al CNF dell’esclusiva potestà normativa in materia deontologica, dalla sottrazione ai consigli dell’ordine dei giudizi in materia disciplinare e dalla loro attribuzione ai consigli distrettuali di disciplina, di futura nomina, con distinzione al loro interno tra organo dell’accusa e organo giudicante. In virtù delle disposizioni dell’art. 50 “non possono fare parte delle sezioni giudicanti membri appartenenti all’ordine a cui è iscritto il professionista nei confronti del quale si deve procedere” e non accadrà più, come in passato, che i consiglieri dell’ordine siano chiamati a processare e giudicare colleghi che incontrano tutti i giorni nel Palazzo di Giustizia.
Infine le questioni salienti dei contenuti e modalità di svolgimento del tirocinio (articoli 41 e seguenti) e dell’esame di stato (art. 46), rispetto alle quali, come dicevamo all’inizio, si è preferito un’inammissibile rinvio, essendo le relative norme applicabili soltanto a partire dal terzo anno dall’entrata in vigore della legge. Nel progetto di legge originario era addirittura previsto un rinvio di cinque anni per l’applicabilità della nuova disciplina in materia, tuttavia il testo è rimasto a lungo all’esame del parlamento e nel frattempo il numero degli avvocati è diventato ingestibile, con gravissime difficoltà reddituali, ancor più aggravate dalla crisi economica in atto.
Anche nei suoi contenuti la normativa sul tirocinio e sull’esame appare comunque inadeguata a risolvere i problemi che intende affrontare.
Con il malinteso proposito di favorire i giovani e di evitare le barriere corporative di accesso alla professione, il tirocinio è stato ridotto a diciotto mesi (norma immediatamente applicabile), dei quali sei potranno essere addirittura svolti durante il corso di studi universitario, dodici mesi presso un ufficio giudiziario o presso l’Avvocatura dello Stato o presso l’ufficio legale di un ente pubblico, fermo restando, comunque, che almeno sei mesi di pratica dovranno essere svolti presso un avvocato o presso l’Avvocatura dello Stato. Occorre dar conto che il tirocinante sarà anche tenuto alla frequenza obbligatoria e con profitto ai corsi di formazione della durata di almeno ventiquattro mesi, tuttavia, anche in questo caso, trattasi di norma non immediatamente applicabile poiché presuppone l’emanazione di un regolamento ministeriale entro due anni dall’entrata in vigore della legge. E comunque, senza sottovalutare le capacità dei docenti, tali corsi saranno di prevalente contenuto teorico, inevitabilmente slegati dalla concreta pratica professionale.
Su questo aspetto decisivo occorre fare chiarezza.
Questa professione, come altre del resto, pur presupponendo un notevole bagaglio teorico, non si può imparare sui libri, ma soltanto nella pratica quotidiana, al seguito di validi maestri, nell’esame e nella trattazione dell’infinita casistica che deriva dalla vita reale.
Volendo tracciare un parallelo con la professione medica, il giovane chirurgo dovrà iniziare anch’egli ad operare, ma all’inizio potrà farlo soltanto con quello più anziano ed esperto che gli sta al fianco, le scorciatoie rispetto a questo sistema di apprendimento non esistono.
E’ anche doveroso osservare che per un certo numero di colleghi la pratica non si è rivelata proficua per il disinteresse del dominus che non si curava della loro preparazione e li occupava in attività soltanto burocratiche, tuttavia, se qui stava il punto, proprio su ciò era necessario intervenire, anziché riducendo e sottovalutando la pratica, secondo il percorso tracciato dalle nuove norme.
Le misure da adottare non erano facili, come non lo sono quelle che si occupano di grandi numeri in situazioni di obiettiva difficoltà, tuttavia tentativi erano stati effettuati da alcuni consigli dell’ordine, intesi a favorire il censimento e l’incontro tra avvocati desiderosi di istruire giovani veramente interessati ad un futuro professionale e la ricerca da parte di questi ultimi della sistemazione in uno studio di comprovata o almeno media preparazione. Era anche auspicabile l’assegnazione nei casi più meritevoli di modesti sussidi da parte degli ordini o della regione. Per fare un esempio, si è previsto l’obbligo di stampare ogni due anni gli albi professionali (che non saranno mai aggiornati come nella consultazione on line), con un costo (ad es. per l’Ordine di Torino) di circa 40 mila Euro, forse più opportunamente si sarebbe potuto sovvenzionare qualche valido praticante.
La nuova normativa ha introdotto lo sportello del cittadino, ma non quello del tirocinante o dell’aspirante tale.
Si è cercato di tutelare blandamente il trattamento economico del praticante (ferma restando l’esclusione di rapporto di lavoro subordinato anche occasionale) riconoscendo il diritto al rimborso delle spese sostenute per conto dello studio e, decorso il primo semestre, pure la possibilità (non il diritto) di vedersi riconoscere con apposito contratto un’indennità o un compenso per l’attività svolta, commisurati all’effettivo apporto professionale dato nell’esercizio delle prestazioni, temperando subito dopo l’obbligo del dominus con la previsione che si terrà altresì conto dell’utilizzo dei servizi e delle strutture dello studio da parte del praticante avvocato.
In ogni caso aggirare il problema di una proficua pratica, riducendola a soli sei mesi, non servirà a favorire i giovani, molti dei quali verranno immessi nel mondo del lavoro senza adeguata preparazione, con tutte le sofferenze in termini di insuccessi, mancata acquisizione di clientela e perdita della stessa che ciò potrà comportare. Anziché favorire i giovani, si finirà presumibilmente per danneggiare un certo numero dei loro futuri clienti.
Si aggiunga ancora che ogni avvocato con almeno cinque anni di anzianità di iscrizione all’albo potrà iscrivere alla pratica anche tre tirocinanti contemporaneamente (era previsto che fossero due, poi con un colpo di mano in parlamento sono diventati tre, con possibilità di richiedere al consiglio dell’ordine l’autorizzazione per ulteriori iscrizioni), che il praticante potrà svolgere l’attività anche presso due avvocati contemporaneamente, mi pare si possa concludere che tutto sia finalizzato all’accesso all’esame di avvocato e al conseguimento del titolo, più che all’adeguata preparazione professionale. O, quanto meno, che tra le maglie della nuova normativa, sia praticabile anche questo meno virtuoso percorso.
Per commentare la nuova disciplina dell’esame di avvocato, che presumibilmente troverà applicazione, secondo disposizioni normative, non prima della fine del 2015 (sempre che vengano rispettati i termini per l’emanazione dei decreti attuativi), occorrerebbe altra lunga trattazione e mi limito a rilevare che il nuovo esame finirà per risultare ancora una volta più teorico che pratico, non molto diverso da quello attuale e in ogni caso non potrà supplire alle carenze del percorso formativo dei tirocinanti.
Comunque non tutto è perduto, per quanto riguarda l’accesso alla professione e la selezione e preparazione dei giovani e dunque per il futuro dell’avvocatura.
In pochi paesi come nel nostro appare normale invocare la revisione di una legge appena entrata in vigore e quindi possiamo adeguarci e sperare: il punto di partenza è stato segnato, mancano ancora le norme attuative di importanti parti della disciplina, nel confronto tra CNF e Ministero sussistono ancora margini di miglioramento.
Torino, il 7 febbraio 2013
Avv. Ennio Lenti