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Legge 271/04: le modifiche alle norme penali della Bossi-Fini - Raffaele Miraglia
GD Bologna 2 dicembre 2004 19:2
Le modifiche apportate dalla legge 271/2004 alla cosiddetta Bossi-Fini aggiungono obbrobrio a obbrobio.
Ci si limiterà qui ad esaminare le innovazioni nel campo del diritto penale sostanziale per le violazioni commesse dallo straniero espulso.

Nei commenti alcuni tra i primi provvedimenti giudiziari

Con il decreto legge 241/2004 il governo era intervenuto per apportare le modifiche al Testo Unico sull'immigrazione (d'ora in poi citato come T.U.) necessitate a seguito della sentenza 222/04 della Corte Costituzionale sul mancato controllo del giudice su una misura limitativa della libertà personale quale l'espulsione dello straniero.
Anche la sentenza 223/04 dei giudici delle leggi aveva inciso sulla Bossi-Fini, dichiarando incostituzionale l'arresto obbligatorio previsto dall'art. 14 comma 5 quater, ma questa sentenza non imponeva di per sè la modifica della vecchia legge.
Il governo e, soprattutto, la maggioranza politica, sotto il diktat di Alleanza nazionale e Lega Nord, ha deciso di rivedere comunque la normativa penale contenuta nel T.U. e ha deciso di introdurre nella legge di conversione del decreto una serie di modifiche per perseguire ancora più pesantemente (apparentemente) il traffico dei clandestini e l'essere clandestini.

LA MODIFICA DELL'ART. 14 COMMA 5 TER

La Corte Costituzionale aveva censurato il comma 5 quinquies dell'art. 14 T.U. che prevedeva l'arresto obbligatorio dello straniero perseguibile ai sensi del comma 5 ter del medesimo articolo.
Per rispondere alle giuste e inevitabili censure della Corte, AN e Lega chiedevano che l'ingresso irregolare in Italia venisse considerato reato. Il resto della maggioranza ha ottenuto un compromesso: l'ingresso irregolare non è reato, ma la violazione dell'ordine a lasciare il territorio italiano entro cinque giorni diventa un delitto punibile sino a quattro anni di reclusione e lo straniero verrà obbligatoriamente arrestato.
Il risultato del compromesso ha del surreale ed è, ovviamente, incostituzionale.
La legge 271/2004 riscrive il comma 5 ter.
Prima, lo straniero che contravveniva all'ordine del Questore di lasciare entro 5 giorni il territorio italiano, senza giustificato motivo, era punito con una pena da sei mesi ad un anno di arresto.
Dal 14 novembre 2004 (giorno di entrata in vigore della legge 271/2004) le cose stanno diversamente.
Ora il comma 5 ter è stato riscritto. Ora esistono un delitto e una contravvenzione.
Primo dato da segnalare: la legge Bossi-Fini aveva previsto che chiunque per colpa violava l'ordine del Questore andava punito (salvo provasse il giustificato motivo). Ora la nuova legge prevede che la violazione sia punibile solo se dolosa, salvo un caso residuale per cui anche la semplice colpa è perseguibile.
Non è una modifica di poco conto.
Ed è una modifica che già presta il fianco a rilevantissime censure costituzionali.
Oggi lo straniero potrà essere condannato solo quando si proverà che ha volontariamente violato (in casi ben specificati) l'ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale entro 5 giorni (ieri era perseguibile anche se lo aveva fatto solo colposamente, vale a dire involontariamente).
L'unico straniero che sarà perseguibile per colpa è quello che è stato espulso perchè non aveva richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno entro 60 giorni dalla sua scadenza.
Già qui è manifesta una totale irrazionalità della legge.
Perchè, per esempio, lo straniero che non ha richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno è punito se questa omissione è colposa e lo straniero che non ha richiesto tempestivamente il rilascio del permesso di soggiorno è punito solo se l'omissione è dolosa?
Ma questa è solo la prima delle tante irrazionalità perverse contenute nel nuovo comma 5 ter dell'art. 14 T.U.
Si è detto che la legge Bossi-Fini prevedeva che chiunque violasse l'ordine del Questore era punibile.
Oggi qualcuno non è punibile.
Sembra un paradosso, ma l'emendamento AN e Lega grazia qualcuno.
Ancora più paradossale sarà scoprire che ad essere graziato è lo straniero che è entrato illegalmente in Italia e ad essere punito severamente sarà lo straniero che è arrivato da noi regolarmente.
E sì, perchè il nuovo comma 5 ter dell'art. 14 T.U. prevede che siano punibili gli stranieri che dolosamente hanno violato l'ordine del Questore solo quando:
a) "l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)"
Traduzione: quando lo straniero è stato espulso perchè si è introdotto in Italia sottraendosi ai controlli di frontiera E (congiunzione) è persona pericolosa per la sicurezza o moralità pubblica o è un mafioso;
b) "per non aver richiesto il permesso nel termine prescritto in assenza di cause di cause di forza maggiore"
Traduzione: quando lo straniero è entrato legalmente in Italia, ma non ha richiesto il permesso di soggiorno entro il termine di 8 giorni.
Si pone qui, tra l'altro, un problema che potrebbe apparire accademico, ma non è: se lo straniero non ha richiesto tempestivamente il permesso di soggiorno in presenza di causa scriminante diversa dalla forza maggiore, sarà punibile?
c) "per essere stato il permesso revocato o annullato"
Bisogna qui sottolineare che il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno non è atto equivalente alla revoca o all'annullamento.
A questo punto bisogna segnalare che lo straniero colpito da decreto di espulsione per essersi meramente introdotto illegalmente in Italia e inottemperante all'ordine del Questore NON è perseguibile.
Vale a dire che AN e Lega hanno graziato chi entra clandestinamente in Italia e non se ne va, nonostante il decreto di espulsione.
C'è chi è graziato e chi è semidisgraziato.
Lo straniero verrà punito a titolo di colpa (e con una pena più contenuta) quando non ottempera all'ordine del Questore "se l'espulsione è stata disposta perchè il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo".
Che dire? Forse solo ribadire che chi scrive le leggi, non per regolare un problema, ma solo per affermare un proprio principio ideologico, finisce per scrivere leggi assurde, che spesso negano persino il principio ideologico che si voleva affermare.
Oppure dobbiamo dire che AN e Lega non sanno leggere quello che scrivono?
Non sarà, infine, mai troppo tardi quando qualcuno farà un'analisi sistematica dei delitti e delle contravvenzioni che sanzionano il comportamento di chi omette di ottemperare ad un ordine della pubblica autorità.
Qui basti segnalare che in via generale il cittadino che non osserva un ordine impartito per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene è punito con la pena dell'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a Euro 206 (reato oblazionabile) - art. 650 c.p. - e lo straniero che non ottempera all'ordine del Questore è punito sino a quattro anni di reclusione, con un minimo di un anno, e deve essere obbligatoriamente arrestato.
Ogni commento appare superfluo.

I DELITTI PER REINGRESSO ILLEGALE

Meritano un commento anche le modifiche che la legge 271/2004 apporta alle sanzioni previste per lo straniero che è stato materialmente espulso dall'Italia e vi fa reingresso o per lo straniero che non ottempera all'ordine del Questore di lasciare il territorio italiano.
La nuova legge non modifica le condotte incriminate (ad eccezione del comma 5 ter dell'art. 14), ma modifica le pene.
Perdersi fra la pletora delle norme è un attimo.
Constatare come sia irrilevante la violazione dell'una o dell'altra è lappalisiano.
Sperando di non aver colposamente omesso di leggere qualche articolo, possiamo così riassumere la situazione:
1) comma 13 art. 13 T.U. "Lo straniero espulso non può rientrare nel territorio dello Stato ... In caso di trasgressione lo straniero è punito con la reclusione da UN anno a quattro anni ...";
2) comma 13 bis art. 13 T.U. "Nel caso di espulsione disposta dal giudice, il trasgressore del divieto di reingresso è punito con la reclusione da UN anno a quattro anni. Allo straniero che, già denunciato per il reato di cui al comma 13 e espulso, abbia fatto reingresso sul territorio nazionale si applica la pena della reclusione da UN anno a cinque anni;
3) comma 5 ter art. 14 T.U. lo straniero inottemperante all'ordine del Questore è punito con la pena della reclusione "da UN anno a quattro anni", pena inferiore in unico caso;
4) comma 5 quater art. 14 T.U. "Lo straniero già espulso ai sensi del comma 5 ter, primo periodo, che viene trovato, in violazione delle norme del presente testo unico, nel territorio dello Stato è punito con la reclusione da UN anno a cinque anni. Se l'ipotesi riguarda lo straniero espulso ai sensi del comma 5 ter, secondo periodo la pena è la reclusione da UN anno a quattro anni".
Chiunque abbia un minimo di dimestichezza con le aule penali si chiede: perchè mai prevedere sette diverse ipotesi di reato, tutte, ad eccezione di una, punibili con la pena minima di un anno di reclusione.
Solo per complicare la vita a p.m., giudici e avvocati?
Tanto, per lo straniero non cambia nulla. Anzi, a ben vedere, lo straniero che viene condannato, espulso, ricondannato, riespulso e rientra in Italia rischia a quel punto di fatto la stessa pena di chi è stato è stato espulso solo una volta e ha provato a rimettere il naso in casa nostra.
Bologna, 02.12.2004

ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale
E' stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14 comma 5ter nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, in riferimento agli articoli 3 e 27 comma 3 della Costituzione.


Tribunale di Genova - Sezione prima penale - ordinanza 10 dicembre 2004, n.
544 (Giudice Ivaldi)

Ordinanza

ritenuto che deve essere sollevata questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14 comma 5ter prima parte D.Lvo 286/98 come sostituito dall'articolo 1 comma 5bis legge. 271/04 (che ha convertito in legge con modificazioni il Dl 241/04) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, in riferimento agli articoli 3 e 27 comma 3 della Costituzione, rileva quanto segue:

L'imputata è stata arrestata il 3 dicembre 04 nella flagranza del reato di cui all'articolo 14 comma . 5ter del D.Lgs 286/98. Il decreto di espulsione, fondato sui motivi di cui alla lettera a) dell'articolo 13 comma 2 D.Lgs cit. e l'ordine emesso dal Questore ai sensi dell'articolo 14 comma 5bis, tradotti in lingua francese sono stati notificati all'imputata il 14 ottobre 03. L'imputata non ha allegato giustificato motivo per la propria inottemperanza all'ordine. La richiesta dell'imputata di essere giudicata con rito abbreviato è stata accolta ed è stata conclusa la discussione.

Pertanto, ove si dovesse pervenire ad una condanna, la pena comminata dovrebbe essere quella prevista della norma della cui legittimità costituzionale si dubita.
Appare necessaria una breve premessa sull'iter che ha portato all'attuale formulazione della norma:

Il testo originario dell'articolo 14 non prevedeva alcuna sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato all'ordine emesso da Questore in esecuzione del decreto di espulsione del Prefetto; La fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta dalla legge 189/02, come reato contravvenzionale punibile con l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto obbligatorio; Con la sentenza 223/04 la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 14 comma 5quinquies per contrasto con gli articolo 3 e 13 Costituzione «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5ter del medesimo articolo 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», per la manifesta irragionevolezza della previsione di misura precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento processuale; E' quindi intervenuto il Dl 241/04, che non modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla legge 189/02, ma riformulava il testo dell'articolo 14 comma 5quinquies limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al comma 5quater (reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso), già prevista come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro anni; In sede di conversione del Dl citato il reato di cui all'articolo 14 comma 5ter veniva previsto come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno, ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.

E' dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena, della cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla «discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di trattamento palese e ingiustificata» (sentenza 25/1994; il principio è richiamato anche nella sentenza 333/92, nell'ordinanza 220/96, nella sentenza 84 /1997 ).
Ancora, è stato chiarito (sentenza 409/89) «che il principio di uguaglianza, di cui all'articolo 3, primo comma, Costituzione esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali». Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse rispettato il limite della ragionevolezza.

A ciò si aggiunge (sempre nella sentenza citata) che il principio di proporzionalità porta a negare legittimità alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione , producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni». Questo principio è ora recepito anche dalla Costituzione europea («le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato», articolo 2 - 109).

Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze 313/95 e 343/93) che la manifesta mancanza di proporzionalità rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena sancito dall'articolo 27 comma 3 Costituzionale.

In primo luogo, poiché il dubbio di costituzionalità riguarda un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare quanto affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione concernente l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di cui all'articolo 629 Cp.

Nel dichiarare manifestamente infondata l'eccezione, la Corte (ordinanza 368/1995) ritenne rispettato il limite della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel caso non dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al trattamento sanzionatorio previsto per il reato di rapina - fattispecie peraltro non del tutto assimilabile a quella della estorsione».

La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini di ragioni.

Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso, certamente macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione, corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.

In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione, come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla «difficile individuazione in concreto dell'aggravante di far parte dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al fenomeno del "pizzo" emerso con particolare gravità in alcune regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza (e quindi in un contesto sociale certamente
diverso) da quando vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine del questore.

Nei soli due anni che intercorrono tra legge 189 e la legge 271, il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per contrastare il quale vennero scritte le norme della legge 189/02) non ha subito variazioni tali da giustificare la conversione in delitto dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento del questore e l'elevazione macroscopica di pena introdotta in sede di conversione in legge del Dl 241/02. Né una tale giustificazione si rinviene nella relazione all'emendamento del Dl 241/04 che ha introdotto una sanzione così elevata, posto che i relatori fanno riferimento soltanto alla necessità di adeguarsi alla sentenza 223/04 della Corte costituzionale, intendendo tale adeguamento come un inasprimento della pena, così da consentire l'arresto obbligatorio per coloro che non ottemperino all'ordine del questore. Che questo fosse l'unico fine per il quale è stata elevata in misura così rilevante la sanzione è confermato dall'essere la stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel territorio nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale). È evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto penale sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli articolo 3 e 27 comma 3 Costituzione.
Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla legge 271/04 sia compatibile con l'articolo 3 Costituzione si deve poi fare riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena prevista per il reato di cui all'articolo 8 comma 2 legge 772/72 (sentenza 409/89) e della pena prevista per il reato di cui all'articolo 341 Cp (sentenza 341/94).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'articolo 650 Cp che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico.

Ancora, sempre alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza è ispirata la fattispecie di cui all'articolo 2 della legge 1423/56. Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il Questore, come nella fattispecie di cui all'articolo 14 comma
4ter) concernente persone ritenute "pericolose per la sicurezza pubblica"
(si osserva che si tratta non di una pericolosità "potenziale", quale è quella dello straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e anche qui l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la quale è previsto l'arresto da uno a sei mesi.

Marginalmente si osserva che completamente diversa è la fattispecie del delitto previsto dall'articolo 9 della legge citata.

Si tratta della violazione da parte del sorvegliato speciale dell'obbligo o del divieto di soggiorno impostogli dal tribunale e, sebbene gli interessi tutelati dalla norma siano ancora quelli della sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, non soltanto vi è una valutazione in concreto della pericolosità sociale (effettuata dal tribunale e non dall'autorità amministrativa), ma soprattutto è prevista una condotta attiva dell'autore, consistente nella violazione di un obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal tribunale) al quale è già stata data esecuzione a cura del questore (articolo 7 legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di soggiorno obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale sussiste il divieto. L'ipotesi in questione potrebbe quindi costituire parametro di riferimento per il delitto previsto dall'articolo 14 comma 5quater del D.Lgs 286/98 (reingresso dello straniero espulso nel territorio dello Stato), ma non per la norma oggetto della presente questione, norma che sanziona la mera inosservanza di un ordine dell'autorità di polizia.

Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di cui all'articolo
14 comma 5ter, potendo a maggiore pena (da sei mesi a un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente all'epoca della redazione del codice penale e della legge 1423/56. Sussiste invece una rilevante sproporzione tra le pena ora prevista per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le sanzioni penali dettate per le contravvenzioni (ad essa
analoghe) di cui agli articolo 650 Cp e 2 legge 1423/56.

L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che l'articolo 3 Costituzionale impone che il bilanciamento tra gli interessi da tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui all'articolo 27 comma 3 Costituzionale.


PQM

Solleva questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14 comma 5ter prima parte D.Lgs 286/98 come sostituito dall'articolo 1 comma 5bis legge
271/04 (che ha convertito in legge con modificazioni il Dl 241/04) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, in riferimento agli articolo 3 e 27 comma 3 della Costituzione; dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in corso; ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere.
Problemi di diritto transitorio
Il T.U., come modificato dall'art.1, comma 5 bis legge 12 novembre 2004, n. 271, pone problemi di successione di leggi penali nel tempo: secondo la interpretazione proposta, le modifiche intervenute in sede di conversione del decreto legge sul reato di cui all'art. 14-ter d.lvon. 286 del 1998 hanno integrato non una semplice successione di leggi penali nel tempo ma il binomio abrogazione - nuova incriminazione, con la conseguenza che tutte le violazione degli ordini dei Questori emessi prima dell'entrata in vigore della legge di conversione sono da considerarsi depenalizzati.

ORDINANZA DI DINIEGO DI CONVALIDA DELL'ARRESTO IN FLAGRANZA DI REATO E DI PROSCIOGLIMENTO (art. 129 c.p.p.)

***, nato in Nigeria il 06.10.1965 veniva tratto in arresto in data 24.11.2004 perché si tratteneva nel territorio nazionale in violazione degli ordini a lasciare il territorio nazionale entro il termine di 5 giorni, emessi dal Questore di Trento in data 22.05.2003, 06.11.2003 e 03.02.2004, sulla base di altrettanti provvedimenti di espulsione con immediato accompagnamento alla frontiera.

In sede di interrogatorio di garanzia l'interessato, assistito da interprete in lingua inglese, dichiarava di non aver ottemperato agli ordini per assoluta indigenza.

Va premesso che l'arresto obbligatorio in flagranza di reato è stato disposto in applicazione dell'art. 14, commi 5 ter e quinques d.lvo n. 286 del 1998, così come modificati dall'art.1, comma 5 bis legge 12 novembre 2004, n. 271 che, da un lato, ha trasformato il reato da contravvenzione a delitto punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni e, dall'altro, ha confermato l'arresto obbligatorio e il rito direttissimo, così superando l'illegittimità costituzionale dichiarata da Corte Cost. n. 223 del 2004 dell'art. 14, comma 5 quinques, nella precedente versione, nella parte in cui prevedeva l'arresto obbligatorio per un reato che non consentiva l'applicazione di alcuna misura cautelare.

Il reato contestato é, da un lato, un reato permanente, come è reso evidente dal fatto che la condotta punita è descritta col termine "si trattiene nel territorio dello Stato", ossia una condotta che si perpetua nel tempo di momento in momento in virtù della volontà del soggetto e, dall'altro, è un reato omissivo.

Infatti, l'espressione "si trattiene" solo in apparenza descrive una condotta attiva, perché in realtà non viene punita la semplice permanenza illegale nel territorio dello Stato bensì la permanenza "in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5 bis".

Ad essere qualificato illecito è cioè l'inottemperanza al comando dell'autorità di lasciare il territorio dello Stato nel termine di 5 giorni, tanto è vero che la sussistenza di "un giustificato motivo" esclude il reato nonostante una permanenza illegale, sotto il profilo amministrativo, nel territorio dello Stato.

Al riguardo va sottolineato come il fatto tipico risulti fortemente condizionato dall'intimo legale tra condotta omissiva di violazione e natura e caratteristiche dell'ordine impartito dal Questore di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni. Ciò è tanto vero che il reato dipendente dagli ampi spazi di discrezionalità attribuiti all'autorità amministrativa in materia.

In particolare presupposti dell'ordine del Questore sono:
1) un provvedimento di espulsione da eseguirsi con accompagnamento alla frontiera;
2) l'impossibilità di eseguire l'espulsione mediante l'accompagnamento alla frontiera per i motivi precisati dal comma 1 dell'art. 14, che legittimano la misura del trattenimento nei centri di permanenza temporanea;
3) l'impossibilità di disporre il trattenimento dello straniero presso un centro di permanenza temporanea ovvero scadenza senza esito dei termini di permanenza. Inoltre va altresì sottolineato come il comma 5 bis preveda che l'ordine del questore debba recare "l'indicazione delle conseguenze penali della sua trasgressione".

Poste queste premesse, il caso in esame si caratterizza per il fatto che gli ordini la cui violazione è contestata sono stati emessi prima della modifica normativa sopra indicata e, pertanto, quando il reato era ancora di natura contravvenzionale ed era punito con la pena da 6 mesi ad un anno di arresto. Sotto il profilo del tempo del commesso reato il caso che ci occupa è pertanto caratterizzato dalla seguente peculiarità: gli ordini del questore (presupposto amministrativo del reato) sono intervenuti sotto la previgente disciplina e, pertanto, recano l'indicazione secondo la quale la loro inosservanza è punita con la pena da mesi 6 ad un anno di arresto; d'altra parte la condotta tipica, il trattenersi in violazione di quegli ordini, è stata commessa in parte sotto la previgente disciplina e in parte sotto la disciplina oggi vigente.

Questa peculiarità rende inapplicabile il tradizionale principio secondo il quale in caso di reato permanente iniziato prima di una riforma normativa ma proseguito dopo, si applica la nuova disciplina anche se meno favorevole all'imputato, perché il reato deve ritenersi commesso sotto la nuova disciplina e non viene in considerazione un vero e proprio problema di successione di leggi penali nel tempo.

Infatti, nel caso in esame, la condotta integrata non risponde pienamente al modello tipico oggi delineato perché la condotta di trattenimento nel territorio dello Stato è in violazione di ordini del questore che non recano l'indicazione che in caso di violazione si applica la pena da uno a quattro anni di reclusione ma la pena da sei mesi ad un anno di arresto che, in virtù della sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004, non consente l'arresto in flagranza.

Già sotto questo profilo, pertanto, al più potrebbe applicarsi la disciplina previgente più favorevole, con conseguente necessità di negare la convalida dell'arresto eseguito.
Tuttavia, prima di accedere alla soluzione appena indicata occorre risolvere un ulteriore grave problema interpretativo, inerente alla continuità normativa tra reati in successione nel tempo, prima e dopo la riforma.

Infatti, a ben vedere, la legge n. 271 del 2004 non si è limitata a modificare la pena per il reato considerato ma ne ha profondamente modificato la struttura, trasformandolo da contravvenzione in delitto.

Già questo comporta che l'integrazione del reato presupponga l'elemento psicologico del dolo non essendo pertanto più sufficiente la semplice colpa, che invece in precedenza consentiva l'integrazione della contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5 ter vecchia versione. Questa modifica non può essere confinata al solo elemento psicologico ma penetra nella descrizione del fatto tipico e, in particolare, nell'elemento negativo dell'assenza del giustificato motivo, perché limita il dovere di collaborazione richiesto dallo straniero nell'ottemperare all'ordine di lasciare il territorio dello Stato.

Sotto questo profilo si dovrebbe quindi concludere che perlomeno in tutti i casi in cui l'illecito trattenimento nel territorio dello Stato non sia rimproverabile allo straniero a titolo di dolo, ossia di specifica volontà, ma a semplice colpa, venga in considerazione una vera e propria abolitio criminis, con conseguente applicabilità dell'art. 2, comma 2 c.p.

In secondo luogo la nuova disciplina introduce una distinzione, prima sconosciuta, tra i casi in cui l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2 lett. a) e c) ed i casi in cui, invece, sia stata disposta per non aver lo straniero richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato: solo nel primo caso il trattenimento nel territorio dello Stato è punito con la reclusione da un anno a quattro anni, mentre nel secondo la pena é quella dell'arresto da sei mesi ad un anno. Infine, il nuovo comma 5-quinquies dell'art. 14 dispone che "al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione, il questore, dispone i provvedimenti di cui al comma 1", ossia il provvedimento di trattenimento nei centri di accoglienza.

Si tratta di una norma di notevole importanza pratica perché stronca le prassi invalse di ordini di lasciare il territorio dello Stato nel termine di 5 giorni "a catena", così di fatto superando la cronica mancanza di spazio nei centri di assistenza ma determinando artificiosamente l'integrazione di una pluralità di reati che finiscono col gravare sui carichi di lavoro degli uffici giudiziari.

La norma ora richiamata, una volta intervenuta una prima violazione all'ordine di abbandonare il territorio nazionale, preclude infatti al Questore di disporre l'espulsione dello straniero mediante l'emissione di un nuovo ordine a lasciare il territorio nazionale nel termine di 5 giorni, perché la norma non attribuisce alcun potere discrezionale di valutazione, sicché o è possibile disporre l'immediato accompagnamento alla frontiera oppure lo straniero deve essere obbligatoriamente trattenuto in un centro di accoglienza e solo dopo lo spirare infruttuoso del termine massimo di permanenza (30 giorni + 30) potrà essere emesso un nuovo ordine a norma dell'art. 14, comma 5-bis, con la possibile integrazione di un nuovo reato in caso di sua violazione.

L'innovazione è direttamente rilevante nel caso all'esame di questo giudice perché, come si è visto, l'arrestato ha violato tre distinti ordini di abbandonare il territorio nazionale entro il termine di 5 giorni e, in base alla disciplina oggi vigente, gli ultimi due ordini sarebbero illegittimi perché non preceduti dalla misura del trattenimento in un centro di accoglienza.

Sulla base delle sopra indicate innovazioni apportate alla struttura dell'illecito si deve pertanto pervenire alla conclusione che tutti i reati connessi alle condotte di trattenimento in violazione ad ordini di lasciare il territorio nazionale emessi prima dell'entrata in vigore della legge n. 271 del 2004 (14.11.2004), risultano abrogati.

In effetti ad esse non può applicarsi né la vecchia disciplina perché abrogata dalla nuova, caratterizzata da un fatto tipico diverso strutturalmente disomogeneo rispetto al precedente (doloso, violazione di un diverso ordine di abbandonare il territorio nazionale con diverse indicazioni, emesso sulla base di provvedimenti di espulsione per specifici casi e, infine, non possibile in casi che, in precedenza, consentivano invece l'emissione dell'ordine) né la nuova perché la condotta integrata non risponde al fatto tipico del reato, sotto lo specifico aspetto che l'ordine di abbandonare il territorio nazionale non reca l'indicazione delle conseguenze penali oggi applicabili ma quelle vecchie.

Si deve pertanto, da un lato, negare la convalida dell'arresto e, dall'altro, disporre l'assoluzione dell'arrestato perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, a norma dell'art. 129 c.p.p., con conseguente immediata sua liberazione se non detenuto per altra causa e la sua messa a disposizione dell'autorità di p.s. per i provvedimenti di competenza in ordine alla sua espulsione dal territorio nazionale

P.Q.M.

Letti gli artt. 129 e 558 c.p.p.;
non convalida l'arresto e assolve *** dai reati ascrittigli perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Dispone l'immediata liberazione di ***, se non detenuto per altra causa e la sua messa a disposizione dell'autorità di p.s. per i provvedimenti di competenza in ordine alla sua espulsione dal territorio nazionale.


Rovereto, 27 novembre 2004.
IL GIUDICE
(dr. Riccardo Dies)