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Il licenziamento del fittizio datore di lavoro torna ad essere «giuridicamente inesistente», ed il contrasto dell'interposizione e/o appalto illecito e somministrazione irregolare più agevole. L’art. 80-bis, Legge n. 77 del 17.7.2020, «Interpretazione autentica del comma terzo, art. 38 D.Lgs. 81/2015»
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Lettera aperta a Governo e Parlamento per la tutela di lavoratrici e lavoratori in tempo di coronavirus
Redazione 27 marzo 2020 1:33
Sulla base di un'analisi delle norme emanate a tutela di lavoratrici e lavoratori dal Governo in questa drammatica fase, i Giuristi Democratici inviano la seguente lettera aperta allo stesso Governo ma anche al Parlamento.
Di seguito, un esame più approfondito delle problematiche evidenziate (grazie all'Avv. Dora Rizzardo del foro di Padova).

LETTERA APERTA A GOVERNO E PARLAMENTO PER LA TUTELA DEI LAVORATORI

 

Gli interventi a tutela dei lavoratori contenuti nella recente normativa, seppur diffusi e apprezzabili, lasciano scoperte delle situazioni delicate e rilevanti.

Come è noto, l’art. 32 della Legge n. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro) e l’art. 28 del D.Lgs. 81/2015 (attuativo del c.d. “Jobs act”) impongono ai lavoratori il rispetto di termini decadenziali brevissimi per l’impugnazione di tutti gli atti e i fatti conclusivi di un rapporto di lavoro: licenziamenti, scadenza del contratto a termine, scadenza del contratto di lavoro somministrato, cessazione in fatto delle prestazioni presso un datore di lavoro diverso da quello formale, trasferimenti etc.

I termini sono di regola di 60 giorni, e di 120 per l’impugnazione dei contratti a termine.

In questi giorni di emergenza sanitaria il rispetto di questi termini è pressoché impossibile, eppure il D.L. 18/2020, pur contenendo disposizioni relative ad altre situazioni di emergenza in materia, non li ha sospesi: le organizzazioni sindacali hanno sospeso l’attività di sportello, gli studi legali hanno dovuto ridurre al minimo, se non eliminare, i colloqui con i clienti, e i lavoratori non riescono quindi a ricevere l’assistenza necessaria per comprendere che è necessario evitare le decadenze ed effettuare i necessari atti di impugnazione e contestazione.

Il protrarsi di questa situazione mette a rischio valide iniziative dei lavoratori a tutela dei propri diritti che rischiano pertanto di ritrovarsi alla fine della crisi sanitaria avendo perso il posto di lavoro a causa di un provvedimento illegittimo e anche la possibilità di agire per far valere il loro diritto di riaverlo.

Il blocco dei licenziamenti adottato con il decreto legge “Cura Italia” non risolve infatti in nessun modo il problema, perché riguarda soltanto i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, non quelli eventualmente intimati per ragioni diverse, né prevede la possibilità di far valere oltre i termini di legge la illegittimità della cessazione di rapporti precari.

Peraltro anche i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo che dovessero essere intimati in questo periodo nonostante il divieto resterebbero probabilmente soggetti all’onere di impugnazione entro 60 giorni.

Chiediamo quindi al Governo e al Parlamento di prevedere la sospensione, a partire dal 9 marzo e fino alla cessazione dell’emergenza sanitaria, di tutti i termini di impugnazione stragiudiziale dei licenziamenti, degli altri casi di cessazione dei rapporti di lavoro e in generale di ogni termine di impugnazione e contestazione di qualsiasi esercizio di poteri contrattuali da parte del datore di lavoro o di decadenze, anche in materia disciplinare, previste dalla legge.

Chiediamo inoltre che vengano esclusi dai “periodi di comporto” le assenze per certificata patologia Covid-19 e per quarantena e che per tutte le lavoratrici attualmente in stato di gravidanza venga riconosciuto ex lege il diritto all'astensione anticipata per possibili rischi alla salute.

 

26 marzo 2020

ASSOCIAZIONE NAZIONALE GIUTISTI DEMOCRATICI

 

 

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Analisi della normativa richiamata dal comunicato.

 

Il D.L. 11/2020 ha previsto la sospensione di tutti i termini endoprocedimentali in materia civile e penale tra il 9 e il 22 marzo. Se è vero che tale sospensione discende naturalmente dalla equiparazione – per vero non esplicitata se non per il processo amministrativo – del periodo predetto ad un periodo di sospensione feriale, è anche vero che a) la ratio del provvedimento è palesemente quella di tutelare (anche, se non in primo luogo) il diritto di difesa in una situazione di emergenza sanitaria che lo espone ad evidenti pregiudizi, e b) lo stesso d. l. prevede espressamente anche una sospensione dei termini di prescrizione e decadenza (termini quindi di natura sostanziale e non processuale) ove il loro rispetto possa avvenire solo mediante attività precluse dai provvedimenti adottati in relazione all’emergenza sanitaria.

Se così è, va tenuta in debita considerazione la specificità del diritto del lavoro (che significativamente non trova espressa menzione nel d. l. 11/20) e la circostanza che esso è caratterizzato dalla presenza di numerosi termini di natura non endoprocedimentale bensì sostanziale, che nella quasi totalità dei casi è onere della parte debole rispettare e il cui inutile decorso produce conseguenze drastiche.

Le previsioni più significative sono quelle di cui all’art. 32, L. 183/2010 e all’art. 28, D.Lgs. 81/2015 e che come noto contemplano un duplice termine decadenziale il mancato rispetto di uno dei quali produce appunto la decadenza dal potere di azione in relazione ad una lunga serie di fattispecie inerenti il ripristino e/o la prosecuzione del rapporto di lavoro illegittimamente interrotto.

Anche di questi termini dovrebbe essere prevista una sospensione, destinata a terminare solo una volta che sia cessata l’efficacia dei provvedimenti del Governo limitativi della libertà di circolazione delle persone (la sospensione dei termini in esame non è concettualmente legata a quella dell’attività dei tribunali, al contrario di quanto accade con i termini endoprocedimentali del processo civile).

Sebbene non ci si possa semplicemente avvalere a tal fine della qualificazione del periodo come feriale, una previsione del genere non sembra porsi in contrasto con altre norme dell’ordinamento e anzi non sarebbe priva di un significativo supporto sistematico da un lato nella disciplina della prescrizione (artt. 2965 e 2968 c. c.) e dall’altro nelle note considerazioni sulla funzione del diritto del lavoro; per altro verso come già ricordato il d.l. 11/2020 prevede espressamente la sospensione dei termini di natura sostanziale (però soltanto qualora il loro rispetto imponga “la presentazione della domanda giudiziale” e il loro rispetto sia impedito dalle disposizioni limitative dell’accesso agli uffici giudiziari, fattispecie auspicabilmente destinata a prodursi in un numero molto limitato di casi stante l’utilizzabilità per la grande maggioranza degli uffici giudiziari del processo civile telematico, e verosimilmente pressoché nella materia del lavoro).

Sul piano pratico la previsione che si richiede pare quanto mai urgente e necessaria al fine di tutelare il diritto di difesa dei lavoratori: basti considerare che molte organizzazioni sindacali hanno al momento sospeso le attività di sportello (anche su indicazione delle rispettive segreterie regionali) e che molti studi legali stanno riducendo o eliminando temporaneamente il ricevimento dei clienti, oltre al fatto che l’impossibilità di valicare i confini del comune di residenza, in queste ore sperimentata da molti cittadini, preclude loro fisicamente l’accesso alla consulenza fornita da sindacati e avvocati.

IL D.L. "Cura Italia" (n. 18 del 17.3.2020), poi, non ha risolto il problema. Qui di seguito si illustrano brevemente le novità ivi contenute.

La prima norma che va illustrata è l'art. 46, che dispone:

Articolo 46

(Sospensione delle procedure di impugnazione dei licenziamenti)

  1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l'avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223 è precluso per 60 giorni e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020. Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'articolo 3, della legge 15 luglio 1966, n. 604.

 

È evidente il contrasto tra la rubrica (che però pacificamente non ha valore normativo) e il testo dell'articolo: nella rubrica si discorre di sospensione dei termini per l'impugnazione, mentre nel testo si discorre di sospensione dei licenziamenti.

La norma, voluta per fare in modo che i lavoratori possano accedere alla cassa integrazione conservando il posto di lavoro (anziché perdere il posto e accedere alla NASpI), non risolve minimamente il problema. Essa sospende solo la possibilità di procedere a licenziamenti motivati da motivi oggettivi, ma non sospende i licenziamenti motivati (formalmente) da motivi disciplinari o comunque attinenti alla persona del lavoratore (ad es. per inidoneità fisica), ecc., anche qualora ingiustificati e/o motivati, di fatto e al di là delle giustificazioni formalmente addotte a sostegno del recesso, da ragioni oggettive, oppure discriminatorie.

Tutti questi licenziamenti, diversi da quelli per giustificato motivo oggettivo, restano intimabili, e quindi resta aperto il problema della loro impugnazione entro termini brevissimi e difficilissimi da rispettare vigenti le attuali disposizioni limitative della libertà di circolazione.

Egualmente rimane aperto il problema dell'impugnazione in tutte le altre fattispecie contemplate dagli artt. 32 L. 183/2010 e 28 D.Lgs. 81/2015. Tali ulteriori fattispecie, preme ricordare, coinvolgono per la maggior parte lavoratori precari, che quindi versano per definizione in una situazione di maggiore fragilità e hanno anche più degli altri bisogno di tutela.

Ultima notazione: il contrasto tra la rubrica e il contenuto dell'articolo mi fa pensare che la sospensione che io auspico sia stata effettivamente discussa, ma poi sia stata eliminata e sostituita dalla disposizione esaminata, che è utile, ma non è minimamente risolutiva del problema segnalato.

***

La seconda norma che merita una disamina è l'art. 83, rubricato "Nuove misure urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare".

Rispetto al precedente D.L. 11/2020 è stata introdotta una novità, che troviamo al co. 2, il quale dispone:

Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 è sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. Si intendono pertanto sospesi, per la stessa durata, i termini stabiliti [...] per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali.

 

Questa disposizione sembrerebbe quindi sospendere anche i termini di decadenza previsti per il deposito del ricorso introduttivo del giudizio cui sono sono soggette le azioni giudiziarie dei lavoratori di cui agli art. 32 L. 183/2010 e 28 D.Lgs. 81/2015. Tuttavia il condizionale è d'obbligo, perché la norma conclude allargano la sospensione a, “in genere, tutti i termini processuali”. Ora, i termini per il deposito dei ricorsi introduttivi dei giudizi di cui alle due norme citate sono pacificamente termini di natura sostanziale e non processuale; la norma pertanto lascia spazio a pericolose incertezze interpretative.

Vi è poi un’altra considerazione da fare e cioè che questa norma sembra non tutelare i lavoratori colpiti da licenziamento che ricada sotto la disciplina della L. 92/2012 (c.d. Legge Fornero). Questi licenziamenti infatti sono soggetti ad un rito particolare (il rito Fornero, appunto) che prevede lo sdoppiamento del primo grado di giudizio in una fase sommaria, la cui cifra deve essere la rapidità, e una fase (eventuale) di opposizione che sola è equiparabile a un vero e proprio primo grado di un processo con rito ordinario del lavoro. Questa parentela dei processi Fornero fase sommaria con i procedimenti cautelari fa sorgere il dubbio che essi rientrino tra quelli per i quali, a mente del comma 3 dell’art. 83, la sospensione dei termini non si applica. Purtroppo il comma 3 non qualifica esplicitamente i processi Fornero come urgenti, ma contiene una clausola di chiusura secondo la quale la sospensione dei termini non si applica a “in genere, tutti i procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti”.

A quanto è dato sapere i capi degli uffici giudiziari stanno adottando interpretazioni diverse: ad esempio il Tribunale di Padova aveva prima qualificato i processi Fornero come urgenti, poi con nuovo provvedimento successivo al d. l. 18/2020 li ha qualificati come non urgenti. E’ chiaro peraltro che i provvedimenti organizzativi dei capi degli uffici giudiziari non possono avere contenuto normativo e quindi sostituirsi al legislatore nello stabilire se siano o meno sospesi i termini per il deposito dei ricorsi di impugnazione dei licenziamenti soggetti al rito Fornero. Per di più, se comunque detti provvedimenti dovessero ritenersi rilevanti nella interpretazione della norma di legge, il rischio sarebbe quello di una tutela dei lavoratori “a macchia di leopardo”, differenziata a seconda delle decisioni del capo dell’ufficio giudiziario competente.

Inoltre, va ricordato che l’art. 32 L. 183/2010 e l’art. 28 D.Lgs. 81/2015 prevedono due termini in sequenza: il primo, di 60 o 120 giorni a seconda delle fattispecie, per l’impugnazione stragiudiziale (ovvero l’invio al datore di lavoro di una lettera raccomandata con cui il lavoratore manifesta la volontà di impugnare il licenziamento, il termine apposto al contratto, il contratto di lavoro con agenzia, ecc., a seconda dei casi), il secondo, di 180 giorni, decorrente dal giorno in cui viene effettuata l’impugnazione stragiudiziale. Orbene, la norma in esame in nessun modo agisce sul primo termine: quindi i lavoratori, attualmente impossibilitati a recarsi in sindacato o dal proprio legale per procedere all’impugnazione stragiudiziale, rischiano di vedere inutilmente decorrere il (breve) termine a loro disposizione.

Sul piano tecnico va anche detto che, stante la consequenzialità tra i due termini, sospendere il decorso del primo comporterebbe automaticamente anche la sospensione del decorso del secondo, eliminando anche i dubbi interpretativi sopra segnalati.

Proseguendo nella lettura della norma si rinviene poi il co. 8, che riprende una norma già presente nel D.L. 11/2020 (e che sospende unicamente i termini di decadenza che sia impossibile rispettare alla luce dei provvedimenti presi dai capi degli uffici: vale a dire se vengono chiuse le cancellerie e gli Uffici Notifiche e non si può procedere al deposito telematico o alla notificazione in proprio da parte dell’avvocato, quindi norma che non rileva rispetto al problema che ci occupa), e il co. 20, che sospende i termini per le procedure stragiudiziali di composizione delle controversie, ma solo quando esse siano condizioni di procedibilità dell’azione, ovvero sia obbligatorio esperirle prima di poter instaurare il giudizio (nel giudizio del lavoro condizioni di procedibilità di tal fatta non esistono).

Non vi sono quindi altre disposizioni utili.